Que faire de la part variable de la rémunération en cas de suspension du contrat de travail ?

Un salarié peut percevoir une rémunération constituée d’une part fixe et d’une part variable. Cette part variable peut être liée à de multiples facteurs, le plus classique étant la participation au chiffre d’affaires de l’entreprise.

Lorsque le salarié tombe en arrêt maladie, quelle qu’en soit la cause, il perçoit des allocations journalières de la part de la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) et peut aussi recevoir une indemnité complémentaire de la part de l’employeur. Il faut cependant en remplir les conditions et notamment avoir au moins une année d’ancienneté dans l’entreprise (L.1226-1 Code du travail).

Le Code du travail, en son article D.1226-1, précise que l’indemnité complémentaire doit permettre d’atteindre, pendant les trente premiers jours de l’arrêt, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler, puis, pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.

Lorsque la rémunération est fixe, calculer 90 % ou deux tiers de celle-ci est simple. Mais lorsqu’elle contient une part variable, cela pose une série de difficultés. La première d’entre elles est de savoir si l’on doit tenir compte de la part variable pour calculer le niveau de rémunération à atteindre.

En pratique, il faudra regarder si le contrat de travail résout ou non la question. Amis rédacteurs, il serait pertinent, en cas de rémunération variable, d’intégrer une clause à ce sujet directement dans le contrat de travail.

À défaut, la solution résidera le plus souvent dans la convention collective applicable. Si celle-ci n’exclut pas la part variable du calcul de la rémunération, alors il faudra l’intégrer. C’est ce qu’explique la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt récent du 29 septembre 2021 (pourvoi n° 20-11.663).

À titre d’exemple, dans le monde de la culture, l’article 11.2 « Maladie et accident non professionnel » de la CCN des entreprises du secteur privé du spectacle vivant stipule : « L’indemnité est calculée sur la base de la rémunération brute mensuelle fixe que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé, hors part variable et primes. » La part variable est ici explicitement exclue du calcul de la rémunération et donc il est possible pour l’employeur de ne pas en tenir compte pour déterminer l’indemnité complémentaire qu’il doit verser.

La seconde difficulté est de savoir comment reconstituer artificiellement cette part variable. En effet, si la part variable dépend par exemple de la participation du salarié au chiffre d’affaires, il faut bien se poser la question de savoir quelle aurait été la hauteur de cette participation si le salarié avait pu être à son poste de travail.

Une partie de la réponse a été rédigée peu après l’arrivée du problème. L’indemnité complémentaire à l’allocation journalière existe en effet depuis une loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative notamment à la mensualisation du salaire. En son article 1^er, cette loi généralise l’accord national interprofessionnel (ANI) du 10 décembre 1977. Or, au passage, l’article 7 de l’ANI crée l’indemnité complémentaire de l’employeur, bien qu’à l’époque ce n’était pas un mais trois ans d’ancienneté que le salarié devait cumuler pour en bénéficier.

Dès le 27 juin 1978, une circulaire d’application de la loi relève un particularisme, à savoir le « cas des salariés percevant une rémunération variable ». Elle propose que « le salaire de référence [NDA : la rémunération dont il faut tenir compte pour déterminer l’indemnité complémentaire] soit significatif au regard de l’absence indemnisée, ce qui peut conduire à retenir soit celui de la période de paie précédent cette absence [NDA : le mois précédent], soit un salaire moyen perçu au cours d’une période plus longue, le trimestre, par exemple. »

Cette méthode suppose néanmoins que la formule de calcul de la part variable soit la même entre le « salaire de référence », pour reprendre les termes de la circulaire, et la période d’absence du salarié. Si un changement venait de se produire dans le contrat de travail ou de l’accord annexe au contrat, il faudrait se poser la question de l’incidence de cette modification. Tout en gardant à l’esprit le fait que le contrat de travail doit s’appliquer de bonne foi.

Julien MONNIER

Avocat au Barreau de Nantes